公司股东不按出资比例分红，实务中时有遇到，也符合《公司法》的规定。《公司法》第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。但是，公司股东取得的不按出资比例分红，是否属于免征企业所得税的范围？国家税务总局及地方税务机关也未见发文明确，实务中争议较大。
《企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。《企业所得税法实施条例》第八十三条进一步明确：企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。
从上述规定可以看出，税法并未禁止公司股东不按出资比例的分红免税。江苏省地税局也答复：企业取得符合上述文件规定的投资收益免征企业所得税。 否则，应合并到收入总额计征企业所得税。所以，公司的法人股东（居民企业）按照公司章程约定取得的不按出资比例分红可以免企业所得税。
我们再来看一下国家税务总局和江苏地税的回答。

国家税务总局回复蔡桂如的提问，不按出资比例分红免税问题
不按出资比例分红免税问题：
某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2,2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免税
回复
您好：
您在我们网站上提交的纳税咨询问题收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：
《税收征收管理法》第三十六条规定，企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用；不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的收入或者所得额的，税务机关有权进行合理调整。据此，有限公司不按出资比例分红，而减少自然人其应纳税所得额的，税务机关有权进行合理调整。
中国注册税务师齐洪涛：《个人所得税法实施条例》第八条规定，利息、股息、红利所得，是指个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得。个人所得税法也未要求自然人股东必须按出资比例取得红利。我认为，若股东投资的公司其《公司章程》约定了“不按照出资比例分取红利”，自然人取得的不按照出资比例分取红利按20%的比例税率纳税，法人单位取得的不按照出资比例分取红利免税；若股东投资的公司其《公司章程》未约定“不按照出资比例分取红利”，法人单位取得的不按照出资比例分取红利仍应免税，对自然人取得的不按照出资比例分取的红利税务机关有权根据《税收征管法》进行合理调整。
国家税务总局的上述答复，虽并未涉及企业所得税免税问题，而只对个人所得税进行了重点回答，我认为此答复默认了有限公司不按出资比例分红免企业所得税问题。但为什么就不能对涉及的企业所得税问题进行明确答复呢？
上述回复仅供参考。有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。
欢迎您再次提问。
国家税务总局
2013/05/17

江苏地税回答蔡桂如的问题：不按出资比例分红免税问题
分类：财税处理　发布日期：2013-5-14
标 题： 不按出资比例分红免税问题
内 容： 某有限公司由A（法人）和B（法人）及C（自然人）出资组成，出资比例为3:3:4，公司章程规定分红比例为4:4:2,2012年度公司分红100万元，请问：A和B各分得的40万元是否可以免企业所得税
提交时间： 2013-05-11 14:53:38 办件编号： zx2013051142681
办件分类： 企业所得税 提交对象： 江苏省地方税务局
答复内容：
"您好！您在我们网站上提交的问题已收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：
根据《企业所得税法》及《实施条例》的规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。个人独资企业、合伙企业不适用本法。符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，为免税收入。所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。
因此，您企业取得符合上述文件规定的投资收益免征企业所得税。 否则，应合并到收入总额计征企业所得税。
中国注册税务师齐洪涛：同意江苏省地税局的上述答复。
上述回复仅供参考。有关具体办理程序方面的事宜请直接向您的主管或所在地税务机关咨询。
欢迎您再次咨询！"
答复单位： 江苏省地方税务局 答 复 人 ：
答复时间： 2013-05-13 18:31:53 处理状态： 处理完毕

江苏省常州地方税务局2012年度企业所得税汇算清缴政策口径
【问】某公司的两个股东都是企业法人，对公司税后利润进行分配，如果两股东协商后同意不按股份比来分，一个分的多一个分的少，那么多分的一方多分到的利润是否还能享受免税收入优惠？
【答】实际分得部分和按比例分得部分的差额视同投资成本的收回，减少股东的投资成本。
中国注册税务师齐洪涛：江苏省常州市地税局的上述答复，要求纳税人视同投资成本的收回，减少股东的投资成本计税基础，但该股权日后被转让，其应税所得仍然会增加，居民企业取得的未按比例分红等于是递延纳税，未获得免税。而实际上，纳税人也并未撤资，要求其冲减投资成本与事实不符。
本人不赞同常州市地税局的答复。