——“视同销售”在这里是多此一举的概念

              赵国庆  国家税务总局税务干部学院

     本来是为了响应国务院2014年关于鼓励企业兼并重组的指导意见，财政部和国家税务总局分别下发了《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）和《国家税务总局关于非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第20号）。但是，市场好像对财政部和总局的好意并不买账，一时间什么资本市场受到沉重打击，个人所得税政策导致血流成河的夸张文章横飞。正好这时候又有国投中鲁重组因为个税问题搁浅的消息凑热闹，股价下跌导致股民也对财政部和总局政策开始撒怨气。但是，2014年财政部和总局关于企业非货币资产对外投资下发了财税〔2014〕116号后，市场好像没有这么大的反映。而且，相对于企业而言，税务总局对这个个人非货币资产对外投资的税收政策更为重视。14年企业非货币资产对外投资的政策发了，总局到现在还没有下发配套公告。但是，15年针对个人非货币资产对外投资的政策发了8天后，总局的公告就出来了。实际上企业以非货币资产对外投资和个人以非货币资产对外投资涉及的所得税问题在本质上是一样的。这里，我们抛开感情的宣泄，还是从理论上来分析如下几个问题：

1、    企业（个人）以非货币资产对外投资在投资环节缴纳所得税合法吗

2、    企业（个人）以非货币资产对外投资在投资环节缴纳所得税合理吗

3、    国外其他国家的做法有什么值得我们借鉴的

4、    后期我国这一块政策应该完善的方向

一、   非货币资产对外投资在投资环节缴纳所得税的合法性分析

这里，我们首先来回顾一下企业（个人）以非货币资产对外投资所得税政策的变迁。

企业所得税：

国税发〔2000〕118（旧法）——《企业所得税法实施条例》——财税〔2014〕116

在2008年新企业所得税颁布实施以前，企业以非货币资产对外投资的企业所得税处理主要依据的就是国税发〔2000〕118。该文规定：

“企业以经营活动的部分非货币性资产对外投资，包括股份公司的法人股东以其经营活动的部分非货币性资产向股份公司配购股票，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按法规计算确认资产转让所得或损失。上述资产转让所得如数额较大，在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的，报经税务机关批准，可作为递延所得，在投资交易发生当期及随后不超过5个纳税年度内平均摊转到各年度的应纳税所得中。”

通过对该文的分析，实际上在原内资企业所得税下，我们对于企业以非货币资产对外投资实际上采用的是视同销售的思路，即视同企业先以公允价值出售非货币资产，再以该部分公允价值投资。

2008年新《企业所得税法》颁布后到财税〔2014〕116前，由于国税发〔2000〕118已经废止，我们对于企业以非货币资产对外投资是否要征收企业所得税，基本依据的是《企业所得税法实施条例》第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途的，应当视同销售货物、转让财产或者提供劳务，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。但是，条例并没有说投资行为需要视同销售啊。税务实践中，很多税务机关认为企业以非货币资产对外投资就属于“非货币资产交换”。因此，需要视同销售缴纳企业所得税。但是，总局后来发的一系列文件似乎并不支持这种观点。国家税务总局关于印发《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的通知（国税发〔2009〕31号）也有验证。该文第七条规定：企业将开发产品（注：非货币资产）用于捐赠、赞助、职工福利、奖励、对外投资、分配给股东或投资人、抵偿债务、换取其他企事业单位和个人的非货币性资产等行为，应视同销售，于开发产品所有权或使用权转移，或于实际取得利益权利时确认收入（或利润）的实现。这似乎进一步验证了企业用非货币资产对外投资要视同销售。同时，在今年国家税务总局下发新企业所得税申报表的63号公告中，在附表A105010《视同销售和房地产开发企业特定业务纳税调整明细表》中第2行是“（一）非货币性资产交换视同销售收入”，第8行是“（七）用于对外投资项目视同销售收入”，他们是并列关系。

到这儿我们似乎可以看到，毫无疑问，在总局的观点中，企业以非货币资产对外投资行为虽然《企业所得税法实施条例》的视同销售规定中没有包含，但实际执行时是需要做视同销售进行企业所得税处理的。同时，企业以非货币资产对外投资行为不属于《企业所得税法实施条例》第二十五条中的非货币资产交换，否则国税发〔2009〕31号和国家税务总局2014年63号公告中就没必要把非货币资产对外投资和非货币资产交换单独列示出来了。

财税〔2014〕116并没说明确，企业以非货币资产对外投资是否要属于非货币资产交换，是否也应该视同销售。直接就明确了：居民企业（以下简称企业）以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。

个人所得税：

国税函［2005］319号——国家税务总局2011年2号公告——国税函［2011］89号——财税【2015】41

《国家税务总局关于非货币性资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》（国税函［2005］319号）的规定：考虑到个人所得税的特点和目前个人所得税征收管理的实际情况，对个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其“财产原值”为资产评估前的价值。南某此项交易的本质是以非货币性资产投资到上市公司的行为，理应按照国税函［2005］319号文件的规定，无须缴纳个人所得税。（蔡桂如:南京浦东建设发展有限公司自然人以其所持该公司股权评估增值后，参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票，发生在国家税务总局公告2011年第2号之前）

但是，《国家税务总局关于公布全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（国家税务总局公告2011年第2号），国税函［2005］319号文件于2011年1月4日起自动失效。

《国家税务总局关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》（国税函［2011］89号）针对苏地税发［2010］72号文件批复如下：根据《个人所得税法》及其实施条例等规定，南京浦东建设发展有限公司自然人以其所持该公司股权评估增值后，参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票，属于股权转让行为，其取得所得，应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。注意，该文非主动公开文件，且只发江苏，未转发全国。

《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）规定：个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。从这句话的表述来看，对于个人以非货币资产对外投资，财政部和总局也是按照企业所得税视同销售的思路进行税收处理，即个人先转让非货币资产，然后再用公允价值对外投资。

从上面我们对企业（个人）以非货币资产对外投资的文件演变脉络来看，财政部和总局都是将非货币资产对外投资在企业所得税上作为视同销售进行税务处理的。如果按照这个思路，其实这个在合法性上的确存在一些问题。因为在《企业所得税法实施条例》第二十五条中，视同销售的情形并不包括“对外投资”。同时，从总局后期发的文来看，你又认为“对外投资”不属于“非货币资产交换”，那你实践中将企业“对外投资”作为视同销售处理，确实在合法性上存在问题。而在《个人所得税法》及其实施条例中都没有视同销售的规定。因此，你直接将个人以非货币资产对外投资需要视同销售，在合法性上似乎也存在一定的瑕疵。

但是，这里我们实际需要反省一个问题，非货币资产对外投资是究竟是一种“销售行为”还是一种“视同销售行为”。难道非要用“视同销售”这个概念，我们才可以对企业（个人）非货币资产对外投资在投资环节征收企业所得税吗？

无论是对于企业还是个人，其将非货币资产投资到另外一个现存（新设）的企业时，该非货币资产的所有权按照《公司法》规定必须要过户的。因此，在企业（个人）以非货币资产对外投资这个环节，产生了财产转让这个行为，大家应该是没有疑问的。此时，我能否对企业（个人）征税，核心的问题就在于要回答，他们在这个非货币资产所有权转移后，是否取得了所得。

企业（个人）将非货币资产对外投资，在其非货币资产所有权转移后，他们都取得了另外一个现存（新设）企业的股权（股票）。这个股权（股票）能否确认为所得的一种形式呢？

《企业所得税法》第六条规定：企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。

《企业所得税法实施条例》第十二条规定：企业所得税法第六条所称企业取得收入的非货币形式，包括固定资产、生物资产、无形资产、股权投资、存货、不准备持有至到期的债券投资、劳务以及有关权益等。

《个人所得税法实施条例》第十条规定：个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。所得为实物的，应当按照取得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额；无凭证的实物或者凭证上所注明的价格明显偏低的，参照市场价格核定应纳税所得额。所得为有价证券的，根据票面价格和市场价格核定应纳税所得额。所得为其他形式的经济利益的，参照市场价格核定应纳税所得额。

在企业（个人）将非货币资产对外投资，取得另外一个现存（新设）企业的股权（股票），这个股权（股票）属于企业所得税和个人所得税的所得无论是在企业所得税法还是个人所得税法层面都是没有问题的。

所以，这个反映出我们有时候喜欢自寻烦恼。企业（个人）以非货币资产对外投资以及企业（个人）非货币资产交换行为，企业（个人）都发生了其原持有的非货币资产所有权转让，并取得了所得的情况，按照税法规定就是一种销售行为，可以按照正常的销售行为征税。我们干嘛要把他们重新套个帽子去归类到“视同销售”概念中呢，这不仅是多此一举，而且还徒增被人质疑合法性的风险。实际上，在苏宁环球那个个人所得税的案件中，当事方也曾考虑如果税务局征税和税务局打官司。因为根据《行政诉讼法》第52条规定，能够作为行政诉讼审判依据的法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例。国税函［2011］89号只能作为法院判决的参考，不能作为审判依据。但是，我抛开国税函［2011］89号文，直接依据《个人所得税法》以及实施条例的规定，你个人把持有的南京浦东建设股权给苏宁环球，股权发生了变更，财产转让行为已经确认。而你取得了上市公司定向增发的股票，股票属于有价证券，根据《个人所得税法实施条例》股票属于所得的一种形式。你转让了财产，取得了所得，我直接根据《个人所得税法》及其实施条例对你征税一点问题都没有。这里国税函［2011］89号只是更加佐证了税务局征税行为的合法性。在国家税务总局所得税司针对个人非货币资产对外投资政策答记者问中实际也体现了这一观点：根据《中华人民共和国公司法》规定，以非货币性资产投资应对资产评估作价，对资产评估价值高出个人初始取得该资产时实际发生的支出（即资产原值）的部分，个人虽然没有现金流入，但取得了另一家企业的股权，符合《中华人民共和国个人所得税法》关于“个人所得的形式包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益”的规定，应按“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。

对于企业（个人）以非货币资产对外投资，在投资环节确认所得（损失）的合法性是没有问题的。但合法是否就一定合理呢，如何才合理呢，这个在后面第二篇中继续分析。