（2014）淮开行初字第0007号

原告淮安第一美术高级中学。

法定代表人杨凤喜，该学校董事长。

委托代理人邓晓强，江苏律轩律师事务所律师。

被告淮安市淮阴地方税务局。

法定代表人黄卫东，该局局长。

委托代理人张建勇，该局副局长。

委托代理人朱卫东，江苏知缘律师事务所律师。

     原告淮安第一美术高级中学（下称美术中学）与被告淮安市淮阴地方税务局（下称淮阴税务局）税务行政处罚一案，淮安市淮阴区人民法院于2014年1月3日立案后，报请淮安市中级人民法院指定管辖，2014年1月24日指定我院管辖。我院于2014年2月27日立案，依法由审判员陈建淮、代理审判员高晓文及人民陪审员周天虹组成合议庭审理本案，于2014年3月19日开庭审理，原告的法定代表人杨凤喜及委托代理人邓晓强、被告委托代理人张建勇、朱卫东到庭参见诉讼。本案现已审理终结。

2013年12月4日被告作出淮阴地税罚（2013）3号税务行政处罚决定书，以原告不进行纳税申报为由，依据税收征管法第六十四条第二款对原告处以不缴纳税款百分之五十的罚款合计1673150元，基于被告拒绝提供账簿凭证及转让资产相关资料，根据税收征管法第七十条处以5000元罚款，罚款合计1678150元。

     原告美术中学诉称:被告认定事实错误、适用法律错误、程序违法，请求法院撤销被告于2013年12月4日作出的淮阴地税罚（2013）3号税务处罚决定书。一、原告未收到被告所发出的税务检查通知书及税务事项通知书，被告在执法时仅有一人出示工作证，故原告对其送达的材料未签收；二、原告不存在拒绝提供纳税资料的事实，被告处罚无依据；三、原告与淮阴区政府之间系回收划拨关系而非买卖关系，根据国税函（2008）277号文件，原告不应缴纳营业税，进而也不应该缴纳城市维护建设税；2、原告作为民政部门核准开办的民办非企业法人的教育机构，不应当作为企业所得税的纳税主体，不应缴纳企业所得税；3、土地增值税条例规定:“因国家建筑需要依法征收、收回房地产的，免征土地增值税”，原告与淮阴区政府之间系征收、收回房地产关系，故原告不应缴纳土地增值税。

    被告淮阴地税局辩称:被告作出的税务行政处罚决定书事实清楚、适用法律法规正确。请求法院驳回原告的诉讼请求。一、被告依法向原告送达税务文书，不存在程序违法行为；2、涉案合同性质应为不动产转让，并且本案所涉的土地使用权收回权限是淮安市政府，淮阴区政府无权收回，所以原告应该按相关税收法律规定缴纳不动产交易的相关税收；二、根据法律规定，原告应依法申报并交纳营业税、城市维护建设税、企业所得税、土地增值税、印花税等合计3346300元，另原告应缴纳教育费附加，基于原告未缴纳3346300元税款，被告依法对原告处以不缴纳税款百分之五十的罚款，并基于被告拒绝提供账簿平凭证及转让资产相关资料处以5000元罚款，罚款合计1678150元。

    被告在法定期限内向本院提供了以下证据:

证据一:原告淮安市第一美术高级中学（原名淮安育人美术高级中学）民办非企业单位登记批准文件一套。证明原告单位已于2006年5月18日领取了《民办非企业法人证书》。依据《税收征收管理法实施细则》及《税务登记管理办法》的相关规定，其应于证书领取之日起30日内办理税务登记。但其至今仍未办理税务登记。

证据二:淮阴地税稽检通一（2013）23号《税务检查通知书》、送达回证及税务检查证出示证明、淮阴地税稽通（2013）21号《税务事项通知书》及送达回证、（2013）淮阴证民内字第1003号《公证书》一份、照片一组以及证明一份、淮阴地税稽限改（2013）2号《责令限期改正通知书》及送达回证。淮阴地税稽询（2013）1号《询问通知书》、询问笔录及送达回证，证明原告拒绝提交账簿资料及转让不动产相关资料的行为为拒绝税务机关检查。

证据三:《美术高中项目整体回收（划拨）合同》（以下简称为《合同》）一份、淮安仲裁委员会作出的（2012）淮仲裁字第147号《仲裁裁决书》及票据凭证一组。证明:1、《合同》性质应为不动产转让；2、裁决书记载的案由为房屋买卖合同纠纷，原告的仲裁请求是要求淮阴区人民政府及淮州中学支付违约金及利息，原告自认其与淮阴区人民政府及淮州中学三方存在合法的合同关系；3、现该《合同》已实际履行，3070万元转让款及违约金原告已全部收到；4、证明原告存在不进行纳税申报，不缴应纳营业税的违法情形。

证据四:淮阴地税罚告（2013）2号《税务行政处罚事项告知书》及其回执、陈述申辩笔录一份及原告提交陈述申辩意见一份。证明被告告知了原告其违法事实、法律依据、拟作出的行政处罚等事项，同时还告知了原告有陈述申辩的权利及听证的权利。原告行使了陈述申辩意见的权利。

证据五:原告提交的《听证申请书》一份、淮阴地税听通（2013）1号《税务行政听证通知书》及回执、《听证授权委托书》、《听证笔录》一份。证明行政处罚听证程序合法。

证据六:淮阴地税罚（2013）3号《税务行政处罚决定书》及回执。证明被告已于2013年12月8日依法向原告送达了《税务行政处罚决定书》。

   原告对上述被告所举证据发表如下质证意见:

一、对证据一无异议；二、对证据二中的税务检查通知书、税务事项通知书有异议，被告当时没有出具相关证件，程序不合法。对公证书，原告无异议。对公证书，原告无异议。但是公证书的内容不能证明被告向原告在送达时出示相关证件。对情况说明，原告认为该说明不是正式的公证书，且其要补充说明的内容无其他相关证据相印证。原告对其真实性有异议，不能证明被告的送达程序是合法的。对责令限期改正通知书及相应送达回证、询问通知书，原告无异议。证据二中的询问调查的程序不合法。询问人和记录人均没有向原告出示证件。综上，被告的第二组证据不能证明原告拒绝提交帐户资料以及转让不动产资料的行为，不能证明原告拒绝了税务机关的检查；三、对证据三，对合同的真实性无异议，但是不能证明该合同的性质是转让不动产。对于裁决书的真实性无异议，不能证明裁决书上的申请人与被申请人是房屋买卖合同法关系。原告已经依法向淮安市中院提起撤销之诉，淮安中院已于2014年2月做出了裁定，认为这份生效的法律文书确认回收划拨合同不是房屋买卖合同。对于付款凭证的真实性无异议，从付款主体和付款目的上看，也能证实是回收划拨而不是房屋买卖。综上，原告认为原告不是在转让不动产。根据国税函（2008）277号，原告不是营业税的纳税主体，也不应该缴纳基于营业税的其他税种，被告据此对原做出处罚是非法的；四、对证据四、五无异议；五、对证据六的真实性无异议，但是该份处罚决定书的事实认定及适用法律均存在错误。

原告在法定期限内向本院提供以下证据:

1、2014淮中民仲审字第4号民事裁定书一份，证明该生效文书确认原告与淮阴区政府签订的是回收划拨合同，不是房屋买卖合同。2、淮阴区政府的付款申请一组五页，证明每份申请均有淮阴区政府包括区长在内的领导人的批示，原告与淮阴区政府之间是回收划拨关系。3、提供一组进账单，证明回收款均由淮阴区政府给付的。

被告对原告所举证据发表质证意见如下:

1、对证据1真实性无异议，虽然文书上记载的是整体回收合同，但是我们认为淮安中院在这一事实上认定错误。因为淮阴区政府无权就土地使用权进行征收，原告的原来的土地使用证批准机关是淮安市政府，如要收回该土地使用权，应经淮安市政府批准。2、对证据2的真实性无异议，但不能证明原告的主张。3、对进账单无异议，但是支付单位是多家，其中包含资产公司和淮州中学。

   经原、被告庭审举证、质证，本院认定以下事实:

     原告（原名淮安育人美术高级中学）于2006年5月经民政部门批准成立，性质为民办非企业单位、业务范围为全日制高中教育、业务主管单位为淮安市教育局。2006年下半年原告通过国有土地出让程序取得土地使用权，在淮安市淮阴区长江西路99号兴建占地面积为26173.2平方米、建筑面积为24321平方米的校舍房屋。

2008年10月15日，美术中学（甲方）、淮州中学（乙方）、淮阴区政府（丙方）三方签订了《美术高中项目整体回收（划拨）合同》（下称合同）一份。合同约定以下主要内容:淮阴区政府整体回收淮安美术高级中学，回收价格为人民币3070万元，回收范围包括:项目土地、现有完成的工程量、整个项目建设所需交纳的全部建设配套或其他费用；回收费用由江苏省淮洲中学支付。回收后由区政府整体划拨给江苏省淮洲中学。第二条约定，本合同签订后三十日内，乙方支付人民币400万元（含城市资产公司代付款）为首批付款，2009年8月31日前再支付人民币700万元，2010年8月31日前再支付900万元，余款1070万元于2011年8月31日前付清。第三条约定，甲方于合同订立之日三十日内将项目所有文件:包括全部批准文件、图纸3套、原有工程全部施工资料（包括技术资料、材料检验报告、安全资料、施工日记等全部内容，该项内容包括施工单位的施工资料等）、分项验收文件（基础验收、隐蔽工程验收、主体验收等）、工程施工监理资料等交付乙方。甲方先交清所有文件后，乙方付款。第四条约定，本合同签订后，乙方对该项目享有完整、独立的所有权。应当按照约定支付款项。

合同签订后，美术中学按约交付了房屋，淮州中学于2009年9月正式使用校舍进行办学。美术中学自2008年12月至2009年9月陆续向淮州中学移交了检测报告、图纸、工程竣工备案文件、节能资料、钥匙、规划许可证、施工许可证等材料。原告从2008年10月1日到2012年4月4日先后19次分别从淮阴区财政局、淮阴区城市资产经营有限公司、淮阴区城市建设指挥部办公室等单位转账取得3070万元合同价款。在合同履行过程中原告曾于2010年12月22日、2011年3月8日、2011年8月26日向淮阴区政府提交付款申请书，申请书中提出了因资金未到位而高息借款还债务，并对2010年8月31日前应付的700万元和2011年8月31日前应付的1070万元的付款时间变更为2011年1月底前付清700万元、2011年8月31日前付500万元、2012年1月31日前付570万元，同时提出违约事宜仍按原合同执行。上述付款单位于2011年1月17日付200万元、同年1月30日付100万元、同年1月31日付100万元、同年4月11日付300万元，又于2011年12月29日、2012年1月4日、2012年1月20日、2012年4月4日，分四次付清1070万元，至此合同约定3070万元全部结清。

      2013年10月12日被告接到举报对原告税务问题立案稽查，当年10月15日被告在淮阴区公证处公证下向原告留置送达税务检查通知书、税务事项通知书，要求原告提供账簿凭证及转让资产相关资料，原告未按期递交相关材料，当年10月23日被告向原告送达责令限期改正通知书，要求原告提供税务事项通知书所列资料，当年10月25日原告法定代表人杨凤喜至被告处接受询问。当年11月15日被告向原告送达税务行政处罚事项告知书，经原告申请，被告于当年11月29日举行税务行政处罚听证，期间，被告于2013年11月14日作出税务处理决定书，认定原告存在取得收入不申报纳税并缴纳税款、拒绝提供与转让资产相关的资料，决定对原告征收营业税153.5万元、城市维护建设税107450元、企业所得税76.75万元、土地增值税92.1万元、印花税15350元等合计3346300元、另追缴教育费附加46050元。2013年12月4日被告发出税务行政处罚决定书，以原告不进行纳税申报为由，依据税收征管法第六十四条第二款对原告处以不缴纳税款百分之五十的罚款合计1673150元，基于被告拒绝提供账簿凭证及转让资产相关资料，根据税收征管法第七十条处以5000元罚款，以上罚款合计1678150元。

    另查:2012年8月1日原告作为申请人向市仲裁委申请仲裁，要求被申请人淮洲中学和淮阴区政府承担逾期付款违约金及利息，2013年10月30日市仲裁委以淮阴区政府不具备承担合同义务的主体资格为由，裁决江苏省淮洲中学向原告支付逾期付款违约金2898000元；并驳回对淮阴区政府的仲裁申请。后原告向淮安市中级人民法院起诉要求撤销该仲裁裁决，被裁定驳回申请，裁定书中认定合同是整体回收（划拨）合同，不是房屋买卖合同。

    再查:《国家税务总局〈关于所得税收入分享体制改革后税收征管范围的通知〉》（国税发（2002）第8号）文第三条规定:“自2002年1月1日起，在其他行政管理部门新登记注册、领取许可证的事业单位、社会团体、律师事务所、医院、学校等缴纳企业所得税的其他组织，其企业所得税由国家税务局负责征收管理”。

      本院认为，本案争议焦点为:第一、被告行政处罚程序是否违法；第二、涉案合同性质及原告是否为适格的纳税主体；第三、被告是否有权向原告征收涉案企业所得税。

   关于焦点一，原告主张被告在送达税务文书时未依法出示工作证、其并未收到《税务检查通知书》及《税务事项通知书》，对此，被告予以否认并提供了淮阴公证处的公证书及情况说明、现场照片、税务文书送达回证等证据证明其送达文书程序合法。《税收征管法实施细则》第一零三条规定:“受送达人或者本细则规定的其他签收人拒绝签收税务文书的，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达”。根据被告举证及上述法律规定，应认定被告送达程序合法。

    关于焦点二，1、本院认为收回涉案项目行为系政府主导的政府行为，被告确认据以征税并罚款的“原告系销售不动产的事实”不能成立。理由:（1）从合同的订立看，涉案合同签订方分别为原告、江苏省淮洲中学、淮阴区人民政府，淮阴区政府全程参与项目回收过程，合同名称为“美术高中项目整体回收（划拨）合同”，合同明确约定“淮阴区人民政府整体回收淮安美术高级中学，回收范围包括:项目土地、现有完成的工程量、整个项目建设所需缴纳的全部建设配套或其他规费。回收费用由江苏省淮洲中学支付。回收后，由区政府整体划拨给江苏省淮洲中学”；（2）从合同的实际履行分析，涉案回收款均是从淮阴区财政局、淮阴区城市资产经营有限公司、淮阴区城市建设指挥部办公室等政府性质机构支出，且原告合同履行期间持续向淮阴区人民政府发出付款申请，政府一直持续予以回应。综上，被告基于合同系不动产买卖性质征收的税收无事实及法律依据；2、（1）关于营业税、城市维护建设税、教育费附加的征收。根据国税函（2008）277号文件内容“纳税人将土地使用权归还给土地所有者时，只要出具县级（含）以上地方人民政府收回土地使用权的正式文件，无论支付征地补偿款的资金来源是否为政府财政资金，该行为属于土地使用者将土地使用权归还土地所有者的行为，不征收营业税”，涉案合同是淮阴区政府主导的项目回收合同，应认定是地方政府收回土地使用权的正式文件，故原告依据该合同取得的收入可以免交营业税及相应的城市维护建设税、教育费附加；（2）、关于土地增值税，依据土地增值税暂行条例第八条规定“因国家建设需要依法征用、收回的房地产免征土地增值税”，鉴于涉案项目系淮阴区政府整体回收以及江苏省淮洲中学的公办性质，合同性质为政府因国家建设收回房地产，故可免征土地增值税。

    关于焦点三，根据原告所举国税发（2002）第8号文件规定，应该认定，涉案企业所得税应由国税部门征收，被告征收该项税收属于超越职权。

    综上，本院认为，被告征收相关税款缺乏法律依据，故其据此作出的行政处罚亦缺乏事实依据及法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼》第五十四条第（二）项之规定，判决如下:

撤销被告淮安市淮阴地方税务局于2013年12月4日作出的淮阴地税罚（2013）3号税务行政处罚决定书。

     本案案件受理费50元，由被告淮安市淮阴地方税务局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人:淮安市财政局，开户行:淮安市农业银行城中支行，账号:341201040002554）

审判长陈建淮

代理审判员高晓文

人民陪审员周天虹

二〇一四年十一月十八日

蔡桂如点评：

1、江苏省地方税务局关于明确营业税若干征税问题的公告

苏地税规[2013]4号                                                                         2013.6.9

　　为进一步规范税收执法，现对营业税征管中若干政策执行口径予以明确，有关内容公告如下：

　　三、纳税人将土地使用权归还给土地所有者的行为，符合《国家税务总局关于土地使用者将土地使用权归还给土地所有者行为营业税问题的通知》（国税函[2008]277号）和《国家税务总局关于政府收回土地使用权及纳税人代垫拆迁补偿费有关营业税问题的通知》（国税函[2009]520号）中不征收营业税相关条件的，对其收到土地使用权及地上附着物（包括不动产）的补偿费，不征收营业税。

七、本公告自2013年8月1日起施行。公告施行前已做税务处理的，不再调整；尚未处理的，依本公告执行。

如果在这个文件下发之前征营业税还有可能，在这个文件下发后再征营业税就太任性了。

2、“原告作为民政部门核准开办的民办非企业法人的教育机构，不应当作为企业所得税的纳税主体，不应缴纳企业所得税”，据我所知江苏省国地税系统对此项工作认定并没有认真重视，有必要补课。